Depuis 2014, le champ d'application du régime français de contrôle des investissements étrangers a été considérablement élargi. En mai 2019, la loi dite PACTE (Plan d'Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises) a renforcé les pouvoirs des autorités françaises en cas de manquement à l'obligation déclarative ou aux engagements imposés dans le cadre d'une décision d'apurement.
Par la suite, le décret n° 2019-1590 du 31 décembre 2019 et l'arrêté ministériel du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France, entrés en vigueur en avril 2020, ont modifié le régime pour capter de nouveaux secteurs stratégiques, affiner certains concepts et fournir un cadre d'examen plus clair pour les investisseurs étrangers.
Le régime a depuis été mis à jour dans le contexte de la crise sanitaire et économique du COVID-19. Aucune réforme de fond ne devrait être adoptée dans les prochaines années. Le ministère de l'Économie (MoE) travaille actuellement sur des lignes directrices clarifiant les règles, notamment en ce qui concerne les secteurs concernés.
Le Bureau Multicom 4, situé au sein du Département du Trésor du MoE, procède à l'examen. Le processus implique généralement d'autres ministères et administrations concernés en fonction des domaines concernés. Depuis janvier 2016, un commissaire à l'information stratégique et à la sécurité économique (rattaché au MoE) assiste également le Trésor dans la coordination des concertations interministérielles.
QUI DÉPOSE
L'investisseur étranger dépose une demande d'autorisation préalable obligatoire, qui doit inclure des informations détaillées sur l'investisseur et ses actionnaires, la cible, les structures pré et post-clôture, les conditions financières de l'opération et les activités sensibles en jeu.
TYPES D'OPÉRATIONS EXAMINÉES
Les transactions examinées en vertu du Code monétaire et financier (CMF) français comprennent :
L'examen s'applique uniquement aux investissements étrangers réalisés dans les activités sensibles répertoriées dans le MFC. Auparavant, la portée de l'examen différait selon l'origine de l'investisseur. Le décret de décembre 2019 a abandonné cette distinction.
Pour les investisseurs de l'Union européenne/Espace économique européen (UE/EEE) et les investisseurs hors UE/EEE, la liste des secteurs stratégiques comprend notamment :
Depuis le décret de 2019, les obligations de filtrage couvrent également la presse écrite et numérique, ainsi que les activités liées à la production, la transformation ou la distribution des produits agricoles énumérés à l'annexe I du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE ) lorsqu'ils contribuent à des objectifs de sécurité alimentaire, tels que l'accès à une alimentation sûre, saine et diversifiée, la protection et la mise en valeur des terres agricoles et la promotion de l'indépendance alimentaire de la France.
PORTÉE DE L'EXAMEN
Le MoE évalue si la transaction peut compromettre l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale sur la base des informations fournies par l'investisseur dans sa soumission. Des questions-réponses et des réunions de suivi avec le ministère de l'Éducation et les autres ministères concernés sont habituelles. Le vendeur et la société cible peuvent également être invités à coopérer à l'examen.
Le décret de décembre 2019 a précisé la norme de contrôle. Le MoE est désormais expressément habilité à prendre en considération les liens entre un investisseur étranger et un gouvernement étranger ou une entité publique étrangère. En outre, le MoE peut refuser d'accorder l'autorisation s'il existe une "présomption sérieuse" que l'investisseur est susceptible de commettre ou a été sanctionné pour la commission de certaines infractions énumérées (telles que le trafic de drogue, le proxénétisme, le blanchiment d'argent, le financement du terrorisme, corruption ou trafic d'influence). Le ministère de l'Éducation peut également tenir compte de la violation antérieure par l'investisseur des exigences d'autorisation préalable ou des injonctions et mesures provisoires.
De plus, la loi PACTE de 2019 a modifié le mécanisme des sanctions en cas de manquement à l'obligation d'approbation préalable. Ainsi, si une transaction a été mise en œuvre sans autorisation préalable, le MoE peut enjoindre à l'investisseur de déposer une demande d'autorisation préalable (cette mesure est non seulement punitive, mais peut également être utilisée par le MoE pour donner à l'investisseur étranger la possibilité de remédier à la situation), dénouer la transaction à ses frais ou modifier la transaction.
Si la protection de l'ordre public, de la sécurité publique ou de la défense nationale est compromise ou susceptible de l'être, le MoE a également le pouvoir de prononcer des mesures provisoires pour remédier rapidement à la situation. Les recours comprennent la suspension des droits de vote de l'investisseur dans la société cible ; interdire ou limiter la distribution de dividendes à l'investisseur étranger ; suspendre temporairement, restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des actifs liés aux activités sensibles exercées par la cible ; et la nomination d'un représentant temporaire au sein de l'entreprise pour assurer la préservation des intérêts nationaux.
Des sanctions seront également imposées si un investisseur ne respecte pas les conditions d'autorisation imposées par le MoE, telles que le retrait de l'autorisation, le respect des engagements initiaux ou le respect des nouveaux engagements définis par le MoE, y compris le dénouement l'opération ou de céder tout ou partie des activités sensibles exercées par la cible. Le non-respect des injonctions du MoE est passible d'une astreinte journalière. En outre, le MoE peut imposer des sanctions pécuniaires s'élevant à deux fois la valeur de l'investissement en jeu, 10 % du chiffre d'affaires annuel réalisé par la société cible, 1 million d'euros pour les personnes physiques ou 5 millions d'euros pour les personnes morales.
En outre, la loi PACTE a introduit une certaine transparence dans le système de contrôle français. Le ministère de l'Éducation est désormais tenu de publier des statistiques générales publiques annuelles (sur une base anonyme) liées aux examens de la sécurité nationale française, afin de donner une meilleure idée de l'approche générale adoptée par le ministère de l'Éducation.
TENDANCES DU PROCESSUS D'EXAMEN
En 2017, à la suite de plusieurs transactions transfrontalières impliquant des fleurons français acquis par des investisseurs étrangers, l'Assemblée nationale française a créé une commission d'enquête parlementaire pour enquêter sur les décisions prises par l'État français et explorer comment les intérêts français de sécurité nationale sont protégés en de telles occasions. Cela a exercé une pression accrue sur les services qui conduisent et coordonnent le processus d'examen pour s'assurer qu'ils ont achevé un examen approfondi à la fois des activités en jeu et du profil et des intentions des investisseurs étrangers.
Toutes les administrations concernées sont impliquées dans le processus d'examen, et l'investisseur et son conseil, ainsi que la société cible, peuvent être convoqués à des réunions et à des sessions de questions-réponses concernant les transactions envisagées. La délimitation et la rétention d'activités, d'emplois et de ressources stratégiques (y compris les droits de propriété intellectuelle et le savoir-faire) en France sont également devenues une préoccupation stratégique croissante dans le processus d'examen, notamment en ce qui concerne les engagements de dédouanement qui peuvent être exigés d'un investisseur étranger.
Sur la base des statistiques générales publiées par les autorités françaises, il est pertinent de noter que 275 transactions ont été soumises au filtrage des investissements directs étrangers (IDE) en 2020. Environ 30 % de ces transactions étaient liées aux domaines de la défense/sécurité et 50 % à secteurs hors défense/sécurité. Les investissements hors UE représentaient 49,5 % des transactions notifiées avec les principaux investisseurs hors UE originaires des États-Unis, suivis du Canada et de la Suisse. Les principaux investisseurs de l'UE étaient basés au Royaume-Uni, en Allemagne et au Luxembourg.
Dans le contexte de la crise du COVID-19, une attention particulière semble être portée par les autorités françaises aux opérations impliquant des enjeux de santé publique (notamment en lien avec des cibles actives dans le domaine des technologies médicales et des acquisitions impliquant des activités de cybersécurité). Une surveillance accrue est également attendue dans le domaine de la sécurité alimentaire.
En janvier 2021, le ministre français des Finances, Bruno Le Maire, a exprimé son opposition au projet de rachat du groupe de distribution français Carrefour par l'exploitant de magasins canadien Alimentation Couche-Tard Inc. pour 16,2 milliards d'euros. Le Maire aurait déclaré que Carrefour est un "maillon clé de la chaîne qui assure la sécurité alimentaire des Français" et que son acquisition par un concurrent étranger mettrait en péril la souveraineté alimentaire de la France. Couche-Tard a finalement décidé de retirer son offre.
COMMENT LES INVESTISSEURS ÉTRANGERS PEUVENT-ILS SE PROTÉGER
Les investisseurs étrangers doivent anticiper les problèmes de contrôle des investissements étrangers avant de planifier et de négocier des transactions. La responsabilité du dépôt incombe principalement à l'acheteur et, si la transaction relève de la réglementation MFC, l'autorisation préalable du MoE devrait être une condition de la transaction. Les parties peuvent également demander une décision du MoE pour confirmer si une transaction envisagée entre dans le champ d'application du MFC. Le décret de 2019 a ouvert une nouvelle option pour la cible, qui peut désormais introduire une demande pour obtenir un confort quant à savoir si son activité entre dans le champ de l'examen du MoE.
La coopération du vendeur dans la préparation et l'examen du dossier est importante. Si les parties s'attendent à ce que des conditions ou des engagements soient imposés, l'acheteur doit anticiper les discussions avec le ministère de l'Éducation et les autres ministères intéressés qui pourraient avoir une incidence sur le délai d'autorisation. De plus, l'acheteur devrait envisager d'inclure une indemnité de rupture ou une clause d'opt-out dans la documentation de la transaction pour protéger ses intérêts si les conditions imposées à la transaction sont trop lourdes. Des contacts informels préalables avec les autorités françaises peuvent également être souhaitables.
DÉLAI DU PROCESSUS D'EXAMEN
En vertu du nouveau cadre, le MoE dispose de 30 jours ouvrables pour indiquer si une transaction ne relève pas de l'examen, est autorisée sans condition ou nécessite une analyse plus approfondie. Lorsqu'une analyse plus approfondie est requise et que des conditions atténuantes sont nécessaires, le MoE dispose d'un délai supplémentaire de 45 jours ouvrables pour fournir à l'investisseur sa décision finale, son refus d'investissement ou son autorisation avec engagements. En pratique, des périodes plus longues, telles que trois ou quatre mois, doivent être anticipées si le ministère de l'Éducation demande des informations supplémentaires et envisage d'imposer des conditions pour classer l'affaire.
Depuis octobre 2020, la pratique courante du MoE consiste à notifier à la Commission européenne et aux autres États membres via un court formulaire résumant la transaction d'investissement impliquant des investisseurs non européens dans le cadre du nouveau système de coopération de l'UE. À ce jour, la mise en œuvre pratique du processus de notification de l'UE n'a pas généré de retards notables dans le processus d'examen français.
POINTS FORTS DE LA MISE À JOUR 2021
Le processus d'examen français intègre le mécanisme de coopération de l'UE depuis octobre 2020. Dans le cadre du système de l'UE, le MoE notifie certaines transactions à la Commission européenne et à d'autres États membres qui peuvent demander à la France informations complémentaires des autorités. La CE et les autres États membres peuvent fournir des commentaires non contraignants aux autorités françaises.
RÉSULTATS
Une fois l'examen terminé, le MoE peut :
Les conditions/engagements atténuants peuvent porter sur la préservation par l'investisseur de la continuité des activités de la cible et de la sécurité de son approvisionnement en produits ou services ; par exemple, le maintien des contrats existants avec des entités publiques, ou le maintien des capacités de R&D et de production en France. Ils peuvent également inclure des exigences d'entreprise telles que la garantie que les activités sensibles sont menées par une entité juridique française et/ou l'imposition d'exigences d'accès à l'information/de gouvernance impliquant les autorités françaises.
L'examen du MoE est un processus obligatoire. Les accords contractuels en violation du processus obligatoire sont réputés nuls et non avenus. La loi PACTE a modifié le mécanisme des sanctions en cas de manquement à l'obligation de notification et a accordé au ministère de l'Éducation des pouvoirs supplémentaires à cet égard.
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