Résumé : L'adoption mondiale des actifs numériques et de la technologie blockchain associée a des effets de réseau, ce qui suggère que les contrats juridiques programmables, y compris les mécanismes automatisés de règlement des différends, pourraient non seulement être réalisables, mais un jour courants dans les transactions et l'arbitrage internationaux. Les obstacles à ce résultat comprennent, entre autres, des directives réglementaires encore naissantes sur les actifs numériques et le manque d'interopérabilité, à la fois entre les chaînes de blocs et les applications logicielles héritées.
Présentation
Les innovations récentes en matière de résolution des litiges incluent la création de protocoles informatiques opt-in qui s'appuient sur la blockchain, la théorie des jeux et le crowdsourcing pour trancher les litiges et assurer l'exécution automatique des décisions.[1]< /sup> En 2021, le UK Jurisdiction Taskforce a publié les règles de règlement des litiges numériques (règles DDR), qui partent de la proposition que « le résultat de tout processus de règlement automatique des différends sera juridiquement contraignant pour les parties intéressées » et que les règles DDR seront régler par arbitrage "tout différend entre les parties intéressées découlant du contrat ou de l'actif numérique concerné qui n'a pas fait l'objet d'un processus de règlement automatique des différends".[2]
L'intégration du règlement automatisé des litiges dans l'arbitrage traditionnel ouvre-t-elle la voie aux litiges relatifs aux actifs numériques en particulier ou à l'arbitrage plus généralement ? Il existe des arguments en faveur des deux points de vue, mais le résultat peut finalement dépendre de l'opportunité et du moment de l'adoption massive des actifs numériques et des technologies connexes.
Actifs numériques
Les actifs numériques font référence à une propriété codée, qui peut être fongible (comme un jeton de devise numérique) ou non fongible (comme une œuvre d'art numérique originale).[3] L'existence d'actifs numériques dépend en grande partie d'algorithmes cryptographiques et de protocoles de formation de consensus, qui permettent aux parties de sécuriser, de transférer et d'enregistrer de manière indélébile (dans certains cas) des milliers de registres publics identiques et distribués dans le monde, connus sous le nom de blockchains.
Parce que les blockchains peuvent être décentralisées et s'appuyer sur des logiciels open source pour résoudre les problèmes traditionnellement traités par les institutions - par exemple, empêcher quelqu'un de "doubler les dépenses" du même jeton de valeur économique[4] – les blockchains offrent non seulement la sécurité, la permanence et la transparence des transactions, mais aussi la rentabilité.[5] De plus, parce qu'en principe, tout type de système décentralisé l'application logicielle (dApp) peut utiliser des chaînes de blocs, [6]elles ont une gamme de cas d'utilisation possibles, de la fourniture de services financiers à la gestion des chaînes d'approvisionnement pétrolières et gazières, tous potentiellement accessibles via un internet décentralisé, le Web3.[7]
Pour les entreprises qui souhaitent intégrer des actifs numériques et des technologies associées, de nouvelles questions réglementaires se posent dans un certain nombre de contextes :
Beaucoup de ces problèmes nécessitent une analyse approfondie. Des problèmes techniques ou juridiques tout aussi nouveaux se posent-ils pour l'arbitrage international ? Une réponse est sûrement non. L'arbitrage est technologiquement agnostique et déjà à l'aise avec les transactions transfrontalières. De plus, les actifs numériques sont soumis à une réglementation comme tout autre actif. À condition qu'un actif numérique donné puisse être classé - par exemple, comme une marchandise, comme l'or, ou une devise, comme l'USD, ou comme un titre, comme des actions - comme les actifs peuvent être analysés dans le cadre de la définition de l'investissement d'un traité bilatéral ou des définitions juridiques de la propriété d'un pays.[13]
De même, d'un point de vue procédural, il y a sans doute peu de choses à ajuster. Des millions de transactions d'actifs numériques sont déjà réalisées sous réserve de règles d'arbitrage commercial établies telles que JAMS ou AAA. Un arbitrage HKIAC avec jusqu'à 700 demandeurs demandant des dommages-intérêts pour la perte d'actifs numériques serait en cours.[14] Ce n'est pas trop surprenant. L'incorporation de règles d'arbitrage "par référence" dans un contrat sur n'importe quel sujet est une notion sémantique et juridique, et non technologique.
Cela dit, ce point de vue général mérite d'être reconsidéré compte tenu de l'énorme expansion des marchés des actifs numériques (jusqu'à des billions de dollars) et de l'adoption parallèle des technologies de blockchain associées. En particulier, on peut encore considérer ce qui suit :
Arbitrage international
En tant que mécanisme de règlement des différends pour les transactions et les investissements transfrontaliers, l'arbitrage international est appliqué par l'un des traités les plus importants et les plus réussis de l'histoire du droit international privé, à savoir la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. (New York, 1958) (la "Convention de New York"). La Convention de New York est en vigueur dans 169 pays à ce jour et n'est que l'un des nombreux traités (par exemple, la Convention CIRDI) à l'appui de l'exécution des conventions d'arbitrage et des sentences arbitrales dans le monde entier.[15]
Historiquement, le règlement des litiges dans ce cadre s'est avéré résilient et flexible. Les institutions arbitrales adoptent régulièrement des modifications des règles de procédure, ainsi que des innovations technologiques pour gérer la découverte électronique, les systèmes de gestion des dossiers et les plateformes d'audience virtuelles. Au début de la pandémie mondiale en 2020, de nombreuses institutions arbitrales disposaient déjà de plateformes numériques et/ou d'audiences virtuelles pour permettre aux justiciables de participer à des juridictions éloignées. De plus, l'adoption de ces technologies a été rendue possible par des modifications plutôt amélioratrices que fondamentales de leur cadre procédural ou juridique.
En fin de compte, cependant, cette situation stable perdure en grande partie à cause des utilisateurs de l'arbitrage, et non de ses facilitateurs. Plus précisément, quoi que le reste du monde ait changé, le mode de base de la conclusion d'accords ou de traités commerciaux a peu changé : une copie numérique d'un contrat (même une copie signée numériquement) ne modifie pas beaucoup ses termes ou ses fondements juridiques ou les moyens de résoudre litiges qui pourraient survenir à cause de cela.
La même chose pourrait être dite même si les parties décident d'utiliser un registre ou une blockchain pour négocier, signer et enregistrer des accords, c'est-à-dire pour des raisons de sécurité, de transparence et de permanence.[16] Mais il existe des formes de contractualisation potentiellement perturbatrices.
Contrats juridiques intelligents
Dans les années 1990, le cryptographe Ian Grigg a proposé de capturer l'intention des accords juridiques dans un langage lisible par machine afin de créer des contrats juridiques programmables qui pourraient se connecter aux réseaux informatiques et s'exécuter automatiquement si certaines conditions convenues étaient remplies, par exemple le paiement ou l'expédition. termes, comme en témoignent les entrées des réseaux auxquels le contrat était connecté.[17]En principe, les nœuds de réseau peuvent également inclure, par exemple, des modèles pour cartographier le chemin critique des projets de construction pour statuer sur les dommages de retard ou les intrants pour calculer les intérêts, les conversions de devises ou les prix au comptant parmi les contrats interdépendants.
Dans ce sens, les contrats juridiques intelligents peuvent prendre de nombreuses formes.[18] Un « emballage » juridique numérique peut être placé autour de l'art numérique ou de tout jeton numérique représentant la propriété de un bien tangible. Ces enveloppes peuvent articuler une licence, une propriété fractionnée ou une chaîne de titres. Dans ce contexte également, les parties peuvent inclure des mécanismes programmables de règlement des différends : lorsque certains événements se produisent, un mécanisme de règlement des différends convenu à l'avance peut être déclenché, ainsi que des événements procéduraux de suivi exécutés par une plateforme automatisée de règlement des différends.
Résolution automatisée des litiges
L'une de ces plateformes, Kleros,[19] utilise des protocoles informatiques pour trancher les litiges avec des résultats possibles concurrents mais clairs et pour appliquer automatiquement les décisions qui en résultent, par exemple en utilisant des fonds. Lorsque les parties acceptent et acceptent l'application automatique via des contrats intelligents, elles peuvent également sélectionner le nombre d'arbitres votants et leur spécialisation (non juridique) dans le secteur. Ces arbitres sont recrutés anonymement à partir d'un pool de participants en cas de litige.
Alors que ces arbitres ou "jurés" sont financièrement indemnisés, les arbitres dont les votes ne sont pas d'accord avec la décision finale, qui n'est pas divulguée jusqu'à ce qu'une décision finale soit prise, perdent une partie de la "mise" financière qu'ils publient afin de participer dans le processus de résolution. Les parties peuvent faire appel. Cependant, chaque nouvel appel aura deux fois le nombre précédent d'arbitres plus un et aura donc un coût plus élevé pour l'appelant, qui n'est pas incité à faire appel plus qu'un nombre "modéré" d'arbitres. fois.
Arbitrage des actifs numériques
Le processus ci-dessus fournit un moyen de résoudre certains litiges relatifs aux actifs numériques qui ressemblent de moins en moins aux procédures d'arbitrage typiques. Les règles DDR du UK Jurisdiction Taskforce tiennent compte explicitement de ces mécanismes, en déclarant que tout ou partie d'un litige peut être soumis à de tels protocoles, parallèlement à un arbitrage plus traditionnel pour toute question non résolue. Selon les règles DDR, "un processus de règlement automatique des litiges désigne un processus associé à un actif numérique qui est destiné à résoudre un litige entre les parties intéressées par la sélection automatique d'une personne ou d'un panel ou d'un agent d'intelligence artificielle dont le vote ou la décision est mis en œuvre directement dans le système d'actifs numériques. . . ”
Les règles DDR elles-mêmes ont certaines caractéristiques en commun avec la résolution automatique des litiges, telles que la possibilité pour les parties de rester anonymes et pour que les décisions soient exécutées et enregistrées sur la chaîne. Dans le même temps, les Règles DDR conservent des procédures qui les placent carrément dans un cadre juridique d'application. Ainsi, les règles DDR s'appuient sur la Society for Computers and Law pour nommer des arbitres et proposent Londres comme siège de l'arbitrage et le droit anglais comme droit substantiel des contrats.
Bien que ni le règlement automatique des litiges ni les règles d'arbitrage des actifs numériques ne soient nécessaires pour traiter les litiges impliquant des actifs numériques, ces approches visent à répondre aux besoins et aux préférences de leurs utilisateurs finaux. Pour aller plus loin : il est plausible qu'une convergence numérique des accords contractuels, des réseaux décentralisés et des pratiques commerciales puisse rendre les contrats juridiques intelligents et le règlement automatique des litiges non seulement réalisables mais omniprésents.
L'adoption généralisée des contrats juridiques intelligents présuppose toutefois (entre autres) que les particuliers et les entreprises peuvent s'attendre à un degré élevé d'interopérabilité et de compatibilité entre les chaînes pour que leurs accords juridiques intelligents fonctionnent, c'est-à-dire que leurs fonds, contrats , les produits, les services et les données fonctionneront harmonieusement bien qu'ils résident sur différentes chaînes de blocs ou systèmes d'échange de données informatisées (EDI) ou d'autres réseaux hérités (y compris bancaires). En outre, une large adoption présuppose un environnement réglementaire stable et clair[20] qui peut soutenir la participation des institutions et des détaillants. Tout cela est en cours de réalisation.
Effets de réseau
L'adoption massive de la technologie est souvent en retard sur sa création. La reine Elizabeth II a envoyé un e-mail en 1976, mais l'adoption massive était encore dans vingt ans. Afin de deviner l'impact des actifs numériques sur les accords juridiques, et donc sur l'arbitrage commercial ou conventionnel international, la caractéristique la plus importante est donc sans doute les effets de réseau. Sans eux, vous avez la vidéoconférence en 1968 ou le courrier électronique en 1976 - intéressant à noter, mais pas assez de personnes sont capables ou incitées à les utiliser dans un contexte professionnel.
En revanche, si les effets de réseau sont présents et positifs, les utilisateurs commencent à tirer plus de valeur à mesure que d'autres utilisateurs rejoignent le même réseau. Étant donné que des utilisateurs supplémentaires augmentent la valeur du réseau, les non-utilisateurs sont incités à se joindre. Cette boucle de rétroaction peut susciter une participation massive au réseau. Les médias sociaux sont un exemple et sont souvent considérés comme illustratifs de la loi de Metcalfe, c'est-à-dire que la valeur d'un réseau est proportionnelle au carré du nombre de ses utilisateurs.
Les actifs numériques peuvent avoir un impact supplémentaire à cet égard, car ils impliquent l'échange de valeur lui-même. Si l'adoption des actifs numériques - en tant que monnaie, en tant que réserves de valeur, en tant que propriété ou en tant que jetons de propriété d'actifs corporels - continue de s'accélérer et d'être un moteur de changement, les effets de réseau résultant des technologies connectées et connexes (y compris l'IA), suggèrent qu'un changement exponentiel est en réserve pour les entreprises et la finance construites sur cette nouvelle infrastructure.
Beaucoup aspirent à atteindre cet objectif : par exemple, en créant des communautés virtuelles 3D dans lesquelles les individus utilisent un personnage numérique pour travailler et se divertir. Dans la mesure où les individus sont récompensés pour leur participation, financièrement ou autrement, la migration vers les mondes virtuels est parfois appelée « gamification ». Cela peut se produire dans des réseaux centralisés fermés, par exemple contrôlés par une seule entreprise, ou sur des réseaux ouverts et décentralisés régis par des règles programmables. Dans ce dernier cas, la valeur et la propriété peuvent ne pas simplement revenir à une plate-forme propriétaire, que les visiteurs utilisent simplement, mais directement aux utilisateurs (par exemple, via des "portefeuilles numériques" qu'ils contrôlent seuls et qui permettent l'auto-garde des actifs et des informations, ainsi que permettre des transactions financières).
La totalité de ces projets est une vision de ce que l'on appelle le métaverse, c'est-à-dire un environnement numérique 3D persistant dans lequel des individus, des équipes, des entreprises ou des organisations à travers les juridictions légales peuvent mener à bien des projets mondiaux analogiques, ainsi que de nombreux nouveaux ceux. Le métaverse est un habitat natif pour les actifs numériques mais aussi, potentiellement, des créatures contractuelles, telles que les contrats juridiques intelligents, le règlement automatisé des différends, ainsi que les règles d'arbitrage international et les institutions qui les soutiennent.
Parce que les actifs numériques peuvent toucher presque tous les secteurs de l'industrie et le faire à l'échelle mondiale (par exemple, via les rails de paiement, la tokenisation des actifs, les applications financières ou même le cours légal), les petites et grandes entreprises peuvent anticiper un rôle dans les économies d'actifs numériques, que ce soit pour leur avantage ou leur inconvénient. Il est donc de plus en plus important d'examiner comment ces technologies peuvent avoir un impact sur son entreprise, ses investissements étrangers et les litiges connexes, tant sur le plan de la procédure que sur le fond.
Pour plus d'informations sur les sujets abordés dans cette étude rapide de Locke Lord, contactez l'auteur à l'adresse paul.neufeld@lockelord.com.
[1]Voir, par exemple, Kleros < ; https://kleros.gitbook.io/docs/kleros-faq>.
[2]Règles de règlement des litiges numériques, < https://35z8e83m1ih83drye280o9d1-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2021/04/Lawtech_DDRR_Final.pdf>.
[3]Les règles DDR définissent les actifs numériques comme suit : "un actif numérique comprend un cryptoactif, un jeton numérique, un contrat intelligent ou toute autre représentation numérique ou codée d'un actif ou d'une transaction ; et un système d'actifs numériques désigne l'environnement ou la plate-forme numérique dans lequel un actif numérique existe ; ».
[4]Résoudre le problème de la double dépense était essentiel pour l'invention de Bitcoin, comme l'ont indiqué ses auteurs pseudo-anonymes dans le livre blanc Bitcoin.
[5]Il existe cependant des défis technologiques, notamment la résolution du soi-disant trilemme de la blockchain : la décentralisation contribue à la sécurité, mais l'évolutivité (c'est-à-dire la prise en charge d'un nombre élevé de transactions) s'est avérée difficile dans cet environnement. .
[6]La blockchain généralement reconnue comme pionnière de cette approche est Ethereum : une blockchain décentralisée et open source qui prend en charge les applications logicielles. L'un des problèmes qu'Etheruem cherchait à résoudre était de savoir comment activer et sécuriser la propriété d'un éventail de contenus créés par les utilisateurs, autrement détenus sur des serveurs propriétaires. Tel qu'initialement conçu, Ethereum s'est inspiré de la blockchain Bitcoin, y compris son mécanisme de consensus pour ajouter de nouveaux blocs à une chaîne, c'est-à-dire la preuve de travail.
[7]Parce que les blockchains ont généralement une capacité de stockage limitée, les cas d'utilisation dépendent souvent de systèmes de stockage de fichiers décentralisés qui distribuent des informations sur de nombreux nœuds hors chaîne, par exemple, IPFS.
[8]Voir, par exemple, les directives de la CFTC sur la classification des actifs numériques et, en particulier, Bitcoin : .Malgré l'introduction de Bitcoin en tant que "système de trésorerie numérique", il est souvent décrit comme un système d'approvisionnement fixe, de réserve actif, plutôt qu'un rail de paiement (bien que le paiement soit au centre de certaines fourches de Bitcoin). Aux États-Unis, Bitcoin a été classé comme une marchandise à des fins de réglementation, avec l'or et le pétrole. L'analogie peut être appropriée . Bien qu'il soit entièrement numérique par nature, le bitcoin est par conception limité en quantité (à 21 millions de BTC). De plus, selon un point de vue adopté, étant donné que Bitcoin est créé et ses transactions vérifiées via le "minage" (c'est-à-dire le processus énergivore connu sous le nom de Proof of Work), Bitcoin est essentiellement de l'énergie.
[9]Par exemple, dans le Wyoming, qui abrite les premiers efforts visant à permettre aux banques d'être les dépositaires des actifs numériques et des ponts vers le dollar américain, le projet de loi n° HB0043 (en vigueur en juillet 2021) identifie un actif numérique comme un bien incorporel. en vertu de l'article 9 du CDU. En vertu de la définition de W.S. 34-29-101, un actif numérique "signifie une représentation de droits économiques, de propriété ou d'accès qui est stockée dans un format lisible par ordinateur et qui est soit un actif numérique de consommation, une sécurité numérique ou une monnaie virtuelle".
10]Voir, par exemple, le rapport du groupe de travail du président sur les marchés financiers et ses recommandations sur les stablecoins, < https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy0454 > et Monnaie et paiements : Le dollar américain à l'ère de la transformation numérique .
[11]Banque mondiale,
[12]Étude rapide, La tokenisation de l'immobilier,.
[13]Voir, par exemple, Legal Statement on Cryptoassets and smart contracts, UK Jurisdiction Taskforce, < https://35z8e83m1ih83drye280o9d1-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2019/11/6.6056_JO_Cryptocurrencies_Statement_FINAL_WEB_111119-1.pdf>.
[14]Blog sur l'arbitrage Kluwer, .
[15]Commission internationale des Nations Unies pour le droit commercial, .
[16]Récemment, certains États ont modifié leurs versions de la loi uniforme sur les transactions électroniques (UETA) pour tenir compte de la blockchain et des contrats intelligents. Par exemple, "l'Arizona UETA prévoit désormais qu'une signature sécurisée via la technologie blockchain est considérée comme une signature électronique, et un enregistrement ou un contrat sécurisé via la technologie blockchain est considéré comme un enregistrement électronique. De plus, un contrat intelligent peut ne pas se voir refuser la validité juridique ou l'applicabilité uniquement parce que ce contrat contient une clause de contrat intelligent." S. 19.8 du chapitre de Brian T. Casey et Patrick J. Hatfield sur les signatures électroniques et les enregistrements électroniques des services financiers, dans Fintech, Regtech and the Financial Services Industry de PLI (2021).
[17]Ainsi décrits, les contrats juridiques programmables ont porté divers noms, y compris les contrats ricardiens. En langage informatique, les « contrats intelligents » font référence à des programmes qui automatisent l'exécution de tout ensemble de conditions prédéterminées. En ce sens, les contrats juridiques intelligents sont un sous-ensemble de ces programmes.
[18]Voir, par exemple, Accord Project, .
[19]Kleros, et < https://kleros.io/yellowpaper.pdf>.Kleros rapporte qu'il a résolu plus de 1000 litiges à ce jour.
[20]La diminution du rôle des intermédiaires traditionnels peut poser un défi pratique pour la réglementation, qui s'appuie souvent sur des gardiens pour suivre et faire respecter la conformité, par exemple, la loi américaine sur le secret bancaire. les échanges d'actifs réglementés, les dépositaires bancaires agréés, les émetteurs d'actifs numériques et les outils logiciels qui scannent et analysent les transactions de blockchains, par exemple, etherscan. À cet égard, un environnement réglementaire stable aidé par l'autoréglementation continue d'évoluer.
